Kwartaalupdate WHOA

BUREN zal vanaf nu elk kwartaal een update geven waarin de relevante rechtspraak op het vlak van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) wordt besproken. Hieronder vindt u de eerste update van 2023. 

De afkoelingsperiode
Een ondernemer heeft zich bij de Rechtbank Midden-Nederland (9 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5519) een succesvol beroep gedaan op de afkoelingsperiode. De ondernemer zag de afkoelingsperiode als noodzakelijk om de onderneming gedurende de herstructurering voort te kunnen blijven zetten. De aard van de onderneming, een bezorgservice voor restauratieve klanten, bracht namelijk met zich mee dat de voorraden zonder vertraging aan klanten moesten worden geleverd. Zonder de levering zouden de klanten overstappen naar een andere leverancier. Dit maakt dat de ondernemer voldoende belang had bij de rust die door een afkoelingsperiode kan worden verkregen. Er werd dan ook een afkoelingsperiode van drie maanden afgekondigd.

In een andere zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 23 januari 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:1230) een afkoelingsperiode van vier maanden afgekondigd. Zonder afkoelingsperiode zouden er geen financiële middelen beschikbaar zijn om een akkoord te financieren en was het aannemelijk dat er een faillissement zou volgen. In dezelfde uitspraak werd ook ambtshalve een observator aangesteld. De rechtbank achtte dit nodig ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers, dit omdat de beoogd financier gedeeltelijk dezelfde naam heeft.

Ongeveer twee weken later heeft de Rechtbank Den Haag (9 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1486) de afkoelingsperiode en de aanstelling van de observator in de zaak van 23 januari 2023 respectievelijk beëindigd en ingetrokken. De onderneming zou niet binnen de gestelde termijn zekerheid voor de te maken kosten van de observator hebben gesteld. Daarnaast gaf het bestuur ook niet de benodigde inlichtingen en medewerking aan de observator. De rechtbank kon er daarom niet (langer) vanuit gaan dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers waren gediend met de afkoelingsperiode.

De Rechtbank Amsterdam heeft op 24 oktober 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:8286) een verzoek tot afkoeling afgewezen. In deze zaak was de onderneming niet meer actief en de activa was al te gelde gemaakt. De rechtbank is van mening dat de onderneming niet zozeer in een toestand verkeert waarin zij voorziet niet te kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden, maar dat zij (al geruime tijd) in de toestand verkeert waarin zij al is opgehouden met betalen. Onder die omstandigheden staat een WHOA-traject niet (langer) voor haar open.

Take away
Bovenstaande uitspraken maken duidelijk dat een geslaagd beroep op de afkoelingsperiode afhangt van de omstandigheden van het geval, maar dat in ieder geval de gezamenlijke schuldeisers gebaat moeten zijn bij een afkoelingsperiode. De aard van de onderneming en de toestand waarin een onderneming zich bevindt wegen mee met de beslissing van de rechtbank om een afkoelingsperiode af te kondigen. Daarnaast is het van belang om de observator gedurende de afkoelingsperiode te voorzien van inlichtingen en de observator mee te nemen in het proces. Gebeurt dat niet, dan is het zeer waarschijnlijk dat de observator om de intrekking van zijn aanstelling zal vragen. De afkoelingsperiode zal dan ook worden ingetrokken door de rechtbank.

WHOA en UWV
In een aspectenverzoek (1 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:569) was er tussen de ondernemingen en UWV een geschil ontstaan over het bedrag waarvoor het UWV toegelaten diende te worden en de mogelijke verpanding van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). De ondernemingen hebben namelijk gebruik gemaakt van tegemoetkomingen in het kader van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) en de TVL. De rechtbank heeft zich in dit homologatieverzoek dan ook uitgelaten over de wisselwerking van de NOW, de TVL en WHOA-trajecten. De rechtbank is allereerst van oordeel dat het UWV vooralsnog dient te worden toegelaten tot de stemming voor het door de ondernemingen geschatte bedrag. Dit mede omdat de ondernemingen een berekening hebben kunnen maken aan de hand van een door het UWV verstrekte tool en deze gegevens gevalideerd zijn door een accountant. 

Daarnaast had het UWV het voornemen om de subsidierelatie met de ondernemingen te beëindigen zodra (een van) haar vordering(en) in een WHOA akkoord zou worden betrokken. De rechtbank oordeelt dat voor het beëindigen de subsidierelatie een wettelijke basis ontbreekt.

Als laatste maakt de rechtbank een vergelijking tussen de NOW-regeling en de TVL-regeling. De rechtbank ziet de TVL-regeling als eenzelfde soort regeling als de NOW-regeling. Beide regelingen zijn door de overheid in het leven geroepen tijdens de covid-pandemie zodat verschillende sectoren de onderneming draaiende konden houden. In een uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 30 maart 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:1261) is eerder geoordeeld dat de NOW-regeling door zijn aard niet overdraagbaar en niet verpandbaar is.

De rechtbank oordeelt dan ook dat het overdragen van het vorderingsrecht van een onderneming op de TVL-regeling aan een financier niet overeenstemt met de doelstelling van de regeling. De aard van de vordering staat ook in deze verpanding in de weg, een TVL-subsidie is in dat licht dus niet verpandbaar.

Take away 
WHOA akkoorden zullen te maken krijgen met diverse vorderingen van het UWV inzake de NOW-regeling en de TVL-regeling. Zoals uit bovenstaand homologatieverzoek blijkt, is een geschat bedrag aan NOW vordering voldoende indien het gevalideerd is door een accountant. Voor ondernemers is het goed om op de hoogte te blijven van het beleid van het UWV inzake de WHOA. Voor meer informatie omtrent het beleid van het UWV wijzen we jullie graag op het alert van Ruud Brunninkhuis en Ashley Snel. Het alert kunt u hier vinden.

Afwijken reorganisatiewaarde?
Bij een homologatieverzoek aangebracht bij de Rechtbank Midden-Nederland (18 januari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:135) was het aangeboden bedrag niet gebaseerd op de reorganisatiewaarde van de vennootschap. Het aangeboden bedrag was gebaseerd op het maximale bedrag dat de financiers bereid waren te verstrekken, afgezet tegen de bedragen die de aandeelhouders en de bank bereid waren in te brengen. De rechtbank acht dit bedrag voldoende, nu ook aan de schuldeisers tijdig is uitgelegd dat het aangeboden bedrag uitweek van de reorganisatiewaarde en dat slechts één schuldeiser tegen het aangeboden akkoord heeft gestemd.

De rechtbank geeft daarbij wel de waarschuwing dat dit niet betekent dat de reorganisatiewaarde als ankerpunt voor de uitkering aan schuldeisers kan worden verlaten voor een lagere waarde, ook al zou er alleen aan de algemene afwijzingsgronden moeten worden getoetst. De absolute priority rule als uitgangspunt voor de WHOA zou daarmee teveel geweld worden aangedaan. 

Take away
De reorganisatiewaarde zal nog steeds belangrijk zijn ter beoordeling van het uit te keren bedrag aan de schuldeisers. Daarnaast is het belangrijk, indien een onderneming wel wenst af te wijken van de reorganisatiewaarde, dit tijdig aan de schuldeisers uit te leggen.

Wel of geen afwijzingsverzoek?
Bij een verzoek tot homologatie aangebracht bij de Rechtbank Den Haag (7 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1272) heeft een partij een alternatief voorstel van een akkoord onder de aandacht gebracht. De partij heeft echter niet gesteld, ook niet ter zitting, dat een van de aanvullende afwijzingsgronden zich voordeed. De rechtbank heeft daarom het verzoek uitsluitend getoetst aan de algemene afwijzingsgronden en heeft het alternatieve voorstel niet beoordeeld.

Take away
De rechtbank zal niet ambtshalve de aanvullende afwijzingsgronden gaan toetsen. Mocht een partij zich willen beroepen op een aanvullende afwijzingsgrond, dan zal deze partij de rechtbank moeten informeren.  

Meer weten?
Wilt u meer informatie over de WHOA? Bekijk dan hier onze WHOA-pagina. Uiteraard kunt u ook contact opnemen met één van onze specialisten. Onze specialisten helpen u graag.